手术模拟训练

在具体的制度构建中，这种人的理性的预设与对人的理性的推崇导致如下结果：扩大立法机关的作用，以及随后削弱司法部门创制法律的地位。

[65]参见[日]本多滝夫：《日本行政系统的转换和行政不服审查法的现代化》，江利红译，载《行政法学研究》2015年第3期。学界对于行政复议的性质大致有行政说、司法说、行政司法说三种观点：（1）行政说认为，行政复议是具体行政行为，行政复议的机构、程序、裁决等都与一般行政行为无异。

[39]参见应松年：《行政复议应当成为解决行政争议的主渠道》，载《行政管理改革》2010年第12期。[39]2011年3月，中央提出要完善行政复议制度，充分发挥行政复议作为解决行政争议主渠道的作用。行政复议委员会要真正发挥实效，既需要完善《征求意见稿》有关复议委员会的规定并在实施条例中将之进一步细化，又需要实践中复议机关对复议委员会的专业性、中立性保持必要的尊重，还需对首长负责制与复议委员会功能的关系等问题进行深入研究。[1]2020年2月5日，中央全面依法治国委员会第三次会议审议通过《行政复议体制改革方案》，要求修订相关法律法规，发挥行政复议公正高效、便民为民的制度优势和化解行政争议的主渠道作用。但是，只有行政性，行政复议会过于强调内部层级监督和效率，忽视解决纠纷和为相对人提供救济的功能，容易导致官官相护，致使复议公正性不足。

在为重大疑难复杂案件提供咨询意见、研究行政复议重大问题的基础上，要进一步扩大审议案件的范围，明确复议委员会在行政复议指导性案例、经验总结方面的功能，还要发挥行政复议委员会在行政复议制度建设方面的智库作用。建立议决型复议委员会只是手段之一，并非必然选项，而且试点情况也已证明议决型复议委员会效果有限。最后在完善建议与结论部分，笔者提出坚持刑事司法传统规范工具与适度引入个人信息保护法律制度的双重路径，作为用信息换安全这一交易的基本规范，其中刑事司法传统法律规范工具主要是指合法性原则与比例原则，同时个人信息保护法律制度的基本原则与重要权能在刑事司法领域可以有限适用，而不能完全作为例外一揽子排除适用。

再比如，干预公民敏感隐私信息的审批程序应当适用最为严格的法律程序，在当前的法律规范内应比照技术侦查措施的审批程序进行，未来随着法治化程度的提升，应当率先实行司法审查式的外部审批程序。笔者认为，第三方理论与元数据两个新型法律难题的产生，均与我们看待类似信息来源过程的视角有关，如果从政府获取信息的渠道与方式来看，区分直接收集与利用第三方社会机构获得的信息、区分信息的内容与信息的形式，似乎具有一定的合理性。但值得关注的是，各类运营商、服务提供者的义务适用范围是全部客户，而非仅仅限于有恐怖活动嫌疑的人员，换句话说，基于反恐法，公安机关与国家安全机关对于数据记录的收集是针对全社会范围的大规模监控，这种缺乏适用范围与适用条件的监控措施是否符合法治的要求值得进一步研究。[35]参见张新宝：《从隐私到个人信息：利益再衡量的理论与制度安排》，载《中国法学》2015年第3期。

因此，笔者建议刑事司法中需要特别予以保护的个人敏感信息至少包括医疗与健康信息、基因与生物识别信息、性生活与性取向、行踪轨迹信息、住宅与家庭生活、未成年人的犯罪前科。反间谍法与反恐法中的技术侦察是在刑事案件立案前的调查阶段采用，主要目的是搜集情报信息与犯罪的预防控制。

厘清个人隐私信息的范畴并施以特殊保护，能够有效实现个人信息使用与保护的均衡状态。当然两部法律中都未穷尽所有的技术支持措施，而且对于技术接口问题的授权也过于宽泛，如果技术接口意味着执法部门可以获得全部网络运营商的数据，此种监控行为基于必要性与比例原则的视角观之，显属过度监控。第20-21条规定了交通运输服务提供者、物流运营单位在查验客户真实身份、实行实名制以及物品信息登记制度方面承担的法律义务。[32]General Data Protection Regulation, Article 9. [33]参见郑超：《公民个人信息刑法保护的法益论判断》，载《〈法学研究〉2017秋季论坛个人信息使用与保护的法律机制学术研讨会论文集》（2017年10月），第641页。

为回应信息社会快速发展的背景下国际社会对个人信息保护方面的忧虑，联合国人权理事会在2014年提交联合国大会的专题报告中概括了新世纪以来全球面临的隐私安全挑战：公开与秘密的监控作法与事例正在不断激增，政府开展大规模监控（mass surveillance）已经成为危险的常态性、习惯性做法，而不再仅仅是作为例外手段。然而，由于缺乏对于政府部门间数据共享的基本规则，政府部门间的数据共享常常受制于部门利益、地方利益的掣肘裹足不前，同时个人信息保护范围的法律依据欠缺也导致不少政府部门对于信息共享的范围与方式、程度存在忧虑，也影响到个人信息在刑事司法中的有效利用。技术侦查措施的适用并未明确遵循最后手段原则，而是根据侦查犯罪的需要，凡是符合重罪案件范围的对象均可直接启用。也就是说，侦查机关在利用第三方机构保管的信息时也应当具备合法的目的、基于一定的怀疑作为干预基础，同时应当遵循比例原则的要求。

高秦伟：《个人信息概念之反思和重塑——立法与实践的理论起点》，载《〈法学研究〉2017秋季论坛个人信息使用与保护的法律机制学术研讨会论文集》（2017年10月），第51页。传统刑事司法规则更为关注信息的内容，将信息的形式置于次要位置，并认为这符合了比例原则的基本要求。

[22]整体上看，对于各类信息监控手段，德国均通过持续性更新刑事诉讼法典的规定将其及时地纳入到法律规制框架内，同时德国联邦宪法法院基于德国基本法上对于个人信息自决权与通讯自由权的保障条款不断地对刑事执法与犯罪预防中的各类新型监控手段作出逐案审视，这也引导着德国刑事诉讼法典逐渐前行。[31]参见张新宝：《从隐私到个人信息：利益再衡量的理论与制度安排》，载《中国法学》2015年第3期。

[18]法律对每个数据库收集公民信息的授权是特定目的的授权，一个部门收集的数据库如果开放给其他部门共享，其他部门利用公民信息的目的极易超越原有的特定授权目的，进而构成违法干预。秘密监控是刑事司法领域干预公民个人信息权的主要表现形式，大数据背景下秘密监控手段的发展突显出传统隐私权保护理论的缺陷。美国联邦最高法院通过1976年的Miller案和1979年的Smith案分别确立了标杆性判决，[23]联邦最高法院认为对于公民自愿交给第三方机构保存的记录信息，公民个人不存在对隐私的合理期待，不受联邦宪法第四修正案的保护。从公民个人的角度观之，上述刑事司法的转型过程事实上也是用隐私换安全用信息换安全的过程，公民让渡出部分个人信息由政府加以利用以获得更为安全、稳定的生活状态以及更为正当、更为文明的刑事司法程序，这一交易过程实属信息社会发展之必然。首先，信息主体的知情权保护基本处于空白状态，包括《刑事诉讼法》规定的技术侦查措施实施后也未规定告知犯罪嫌疑人的相关程序，再加上技侦材料在司法实践中基本上不会用作证据的现实状况，秘密监控的对象基本上无从知悉信息被监控、使用的事实，信息主体地位名存实亡。（一）传统规范工具的严格适用 长久以来各国规范秘密监控手段的传统法律规范工具无外乎为合法性原则与必要性原则这两大约束公权干预私权的基本原则，这也是联合国《公民权利与政治权利国际公约》保护公民隐私权的基本路径，体现了国际社会在这一领域中的基本经验。

[4]这一状况在我国刑事诉讼法的法益保护体系中显得尤为明显，中国刑事诉讼仍处于重人身权、轻财产权、严重忽视隐私权保障的传统刑事诉讼法时代，[5]此种状况严重滞后于当下飞速发展的信息社会演进趋势。而当我们将观察信息流动过程的视角转为个人信息权保护的话，分析的结论会大有不同。

实现政府监控与个人信息保护之间的平衡：从宏观层面看，个人信息的合理利用对于一国发展大数据、人工智能、物联网等现代信息技术产业至关重要，同时也应当考量过度、无序收集公民个人信息最终会导致公民主体资格的丧失，公民成为信息社会的客体，严重抑制开放、创新的社会发展动能。秘密监控已经成为了获取与利用公民个人信息最为广泛、最为深刻的领域。

[19]由于数字化时代对隐私权的干预方式主要是通过收集电子通讯的形式要素，再通过大数据的挖掘、分析技术深描出个人的完整信息，在传统观点下，这些通讯形式方面的信息与通讯内容不同，不是隐私权保障的对象。[13] 合法性原则与法律保留原则相近似，要求限制公民隐私权不仅要有法律依据，且更为重要的是该原则对依据的法律的质量提出了明确的要求，即法律必须是良法。

这几类信息一旦滥用将对公民个人的人格尊严、自由发展带来极为不利、不良的影响，也极易成为公权力机关及个人公器私用的工具，将其列为个人隐私的核心区域也符合隐私权保障私生活安宁的最初语义与价值射程。信息不仅仅成为了经济社会发展的核心驱动力，也日益成为公民个人维持其独立人格、行使各项公民基本权利与自由的必要条件。（5）对个人信息的处理应当设置相应的监督与救济程序，包括独立监督机构、定期报告机制与行政、司法等救济渠道。笔者将首先梳理当下我国刑事司法与执法中秘密监控与个人信息保护的相关规范与制度安排，旨在揭示目前该领域内个人信息保护的失衡状态。

2015年《反恐怖主义法》第45条规定的技术侦察措施。规定网络运营者收集、使用个人信息应当遵循合法、正当、必要的原则，事先告知收集信息的目的并经被收集者同意等。

[29]根据上述两部法律的规定，网络运营者需要留存用户网络日志不少于6个月。侦查机关只有基于个案的调查或情报信息的收集方可依法要求第三方提供特定范围内的信息与数据，禁止政府部门垄断式的占有、使用全部社会第三方数据库资源。

伴随着社会发展形态由工业社会向信息社会转型，信息成为社会发展包括政府管理中最为宝贵与重要的资源，刑事司法执法程序作为社会控制的重要机制，必然要顺应信息社会发展的浪潮，客观上要求作为信息资源最大持有者的政府管理部门最大化的收集与利用个人信息。隐私权更偏向消极性的防御权，与积极性的公民个人信息权相比，对公民个人信息的保护力度显得更为有限。

[22]关于德国与美国在隐私权观念上的差异及历史成因的分析可参见James Q. Whitman, The Two Western Cultures of Privacy: Dignity Ver-sus Liberty, 113 Yale L. J.1151(2004)。最后，应当建立个人信息权遭受非法干预时的救济渠道与监督途径，关于监督途径笔者在接下来的部分详细阐释，关于救济渠道建设，既应当包括各类投诉处理机制，也应当包括司法救济途径，对于违法干预公民个人信息权的执法行为，信息主体应有权获得国家赔偿。从各国个人信息保护法的角度来看，侵权风险最高的国家安全与刑事侦查领域中的个人信息保护多处于被遗忘的角落。就我国目前的国情来看，建立混合监督模式可以分步骤循序渐进的推进，首先，在事后监督机制上，可以结合个人信息保护法领域的立法发展情况，授权个人信息的专门保护机构对秘密监控措施的适用情况进行事后监督，另一种方案也可以考虑在全国人大常委会设置专门委员会，通过年度报告、专项工作督查等形式开展事后监督。

2017年3月通过的《民法总则》第111条也将个人信息保护纳入到民事基本法律的保护视野范围内。如何真正实现用信息换安全，除了本文提出的刑事司法既有规范工具与个人信息保护机制的适度引入两个路径之外，我们仍然需要紧随信息技术的迅猛浪潮持续探索，并不断回应技术创新所引发的规制难题。

对公民留存于社会机构的海量数据进行事后挖掘的行为与对公民行为过程中同步开展的秘密监控存在本质上的差异。（二）适度引入个人信息保护的法律原则与机制 以维护国家安全、公共安全与惩治犯罪为目的的利用公民个人信息的政府行为历来是各国公民个人信息保护法适用例外，也是国际社会公认的干预公民个人信息权的正当化事由。

情报信息与国家安全领域规范秘密监控的多数规范都未达到法律保留原则的要求，仍然是以内部的、不公开的文件规定作为执法依据，法治进程更加滞后。与此同时，人类社会逐步迈向文明与进步，刑事诉讼程序的逐步正当化对传统侦查行为也施加了越来越多的适用条件与限制。